关于慈善组织公募资格认定的两个法律问题思考

张映宇

    《慈善法》的出台，让很多非公募慈善组织看到了曙光，将来成为公募慈善组织再不会遥不可及，再不会因为非公募身份而束手束脚，也再不用担心公开宣传是否触及红线。《慈善法》中慈善组织公募资格认定的有关规定打破了原有的募捐垄断，解决了众多慈善组织的枯井之渴，值得拍手称赞。但仔细研究《慈善法》、《慈善组织公开募捐管理办法》以及《慈善组织认定办法》相关法律法规及规章，有关原有公募基金会申领公募资格证书的规定似乎存在法律衔接问题，现分析提出，供大家参考。

    案例一：2016年9月份之前登记注册的公募基金会，存在理事长和秘书长一人兼职的问题，是否可以按照《慈善法》的规定申领新的公募资格?

    《慈善法》第二十六条对非公募的慈善组织和原有公募资质的慈善组织申领新公募资格都做出了规定。其中《慈善组织公开募捐管理办法》中第五条仅仅对非公募慈善组织的申领条件作出了明确的规定，这些规定包括规范的内部治理结构、法定的理事会成员及利害关系人人数、理事长秘书长兼任情况、监事会组成情况、纳税情况、等级评估情况以及诚信和违法情况等。但对于原来的公募基金会申请新公募资格并没有明确规定具体的条件，仅仅在《慈善组织公开募捐管理办法》中第九条规定原公募基金会先获得慈善组织的资格认定后才能向登记的民政部门申领公开募捐资格证书。就原公募基金会的慈善组织认定，《慈善组织认定办法》规定了具体的条件。而对于原公募基金会在被认定为慈善组织后申请新公募资格应具备哪些条件，在《慈善组织公开募捐管理办法》中并未明确规定。这其中就出现了一个法律问题，即已经被认定为慈善组织的原公募基金会，存在不符合《慈善组织公开募捐管理办法》中第五条的有关规定，那么此种情况下是否可以申领公募资格证书呢?这个问题也恰恰是案例一反映的问题。

    案例二：原公募基金会在申领到《慈善法》规定的新公募资格之前，是否仍然可以使用原有的公募牌照来公开募捐?

    这个问题是第一个问题的自然延续，其实质就是依据《基金会管理条例》登记注册的原公募基金会向《慈善法》规定的新公募基金会转变时，是否存在过渡期限的问题。但对于这个问题，似乎相关的法律法规也并未给出明确的规定。如果这个问题不解决，就会出现使用旧有公募牌照开展公开募捐是否合法的问题。如果合法，那原公募基金会就没有申请新公募资格的意愿和必要;如果非法，又一时找不到合适的法理依据。仍然以理事长和秘书长存在兼职情况的公募基金会为例，即使他们被认定为慈善组织，但因为兼职的问题获取不到新的公募资格，这时是否仍然可以使用原有的公募牌照来开展公开募捐呢?这个问题值得探讨，这也是解决新旧过渡、有效推进《慈善法》的一个重要问题。

    这两个问题在现实中也已经出现，尽管法律法规并没有给出一个明确的答案，但通过探讨应该可以形成一些共识。就第一个问题而言，非公募基金会申请公募资格尚且需要满足《慈善组织公开募捐管理办法》中第五条的有关规定，公募基金会的申请自然也不应低于相关条件，因此原公募基金会申请新公募资格应该同样适用第五条的相关规定。至于第二个问题，尽管目前并没有一个期限规定，但随着《基金会管理条例》的修订和出台，类似的问题应该会有一个很好的解决，以此实现与《慈善法》的有效衔接。